Asylfolgeantrag und vorläufiger Rechtsschutz

Es ist bekanntlich möglich, auch nach bestandskräftigem (negativem) Abschluss eines Asylverfahrens einen neuen Asylantrag zu stellen. Dies bezeichnet man dann als einen Folgeantrag (§ 71 AsylG). Damit soll insbesondere die Möglichkeit eröffnet werden, einer nachträglichen Veränderung der Sach- oder Rechtslage Rechnung zu tragen. Im hier vorliegenden Fall einer nigerianischen Familie beispielsweise wurde die Gefahr einer Genitalverstümmelung (female genital mutilation; FGM) in Bezug auf die Töchter bereits im Erstverfahren geltend gemacht. Dies verhalf ihnen jedoch nicht zu einer positiven Entscheidung, da das Gericht der Auffassung war, für eine Familie mit zwei erwerbsfähigen, erwachsenen Menschen sei es möglich, innerhalb Nigerias an einen Ort zu ziehen, an dem die Töchter vor einer FGM geschützt seien. Später jedoch kam es zu einer Trennung der Eltern; und die Mutter ist seither alleinerziehend. Diesen Umstand nahmen wir zum Anlass für einen Folgeantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) jedoch ablehnte.

Das BAMF vermag die Trennung nicht zu glauben und geht eher von einer asyltaktisch motivierten Inszenierung aus. Es lehnte den Asylantrag daher gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig ab. Das Gesetz sieht im Folgeverfahren einer Art zweistufige Prüfung vor: Zuerst wird geprüft, ob überhaupt ein weiteres Asylverfahren durchgeführt werden soll. Dazu verweist § 71 Abs. 3 AsylG auf § 51 VwVfG, der im Allgemeinen Verwaltungsrecht das Wiederaufgreifen eines Verwaltungsverfahrens regelt. In der Sache muss das BAMF also prüfen, ob ein Wiederaufgreifensgrund vorliegt. In diesem Stadium des Verfahrens besteht regelmäßig ein gesetzliches Abschiebungshindernis gemäß § 71 Abs. 5 S. 2 AsylG; mithin ein Duldungsanspruch. Ein Folgeantrag führt hingegen gerade nicht automatisch dazu, dass die Aufenthaltsgestattung wieder auflebt.

Sieht das BAMF nun aber einen Wiederaufgreifensgrund, ist ein weiteres Asylverfahren durchzuführen, was freilich nicht bedeutet, dass dieses Verfahren dann auch zwingend zu einer positiven Entscheidung führen muss. Vielmehr ist freilich auch eine erneute Ablehnung des Asylantrages durchaus möglich. Liegt hingegen nach der Auffassung des BAMF kein Wiederaufgreifensgrund vor, so lehnt das BAMF den Folgeantrag eben, wie hier geschehen, als unzulässig ab.

Eine Besonderheit besteht nun aber darin, dass das BAMF in diesen Fällen in der Regel keine Abschiebungsandrohung erlässt. Zwar bestimmt § 34 Abs. 1 AsylG, dass das BAMF in Fällen der Ablehnung eines Asylantrages eine Abschiebungsandrohung zu erlassen hat. Nun ist es im Folgeverfahren aber ja in der Regel so, dass bereits zuvor ein Asylverfahren durchgeführt wurde, in dessen Verlauf bereits eine Abschiebungsandrohung erlassen worden ist. Diese ist dann in der Regel auch bestandskräftig geworden. Das BAMF beschränkt sich dann darauf, auf die bereits früher erlassene Abschiebungsandrohung zu verweisen (§ 71 Abs. 5 S. 1 AsylG).

Dies führt nun jedoch zu einem prozessualen Problem: Gegen die alte Abschiebungsandrohung ist ein Rechtsmittel ja nicht mehr zulässig, schon alleine, weil die Klagefrist ja in aller Regel schon lange verstrichen sein wird. Ich kann also freilich gegen die Ablehnung des Asylantrages als unzulässig klagen; dies ändert jedoch nichts daran, dass eine vollziehbare Abschiebungsandrohung vorliegt und die Abschiebung meiner Mandantschaft jederzeit möglich ist. Es stellt sich mithin die Frage, wie in dieser Fallkonstellation ein vorläufiger Rechtsschutz möglich ist.

Nun ist es so – und das gehört möglicherweise zu den Dingen, die es auch nur in Deutschland gibt und die auch nur in den Köpfen deutscher Jurist:innen Sinn ergeben – dass das deutsche Verwaltungsprozessrecht zwei verschiedene Arten des vorläufigen Rechtsschutzes kennt, die dann je nach konkreter Fallkonstellation auch noch einmal zusätzlich ausdifferenziert werden. Zum einen der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, zum anderen die einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO.

Bislang bestand Einigkeit darüber, dass in der hier beschriebenen Fallkonstellation ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß 123 VwGO zu stellen sei, wobei das Verwaltungsgericht (VG) das BAMF verpflichten sollte, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die Ansteller:in vorläufig nicht abgeschoben werden darf. So hatte ich es denn auch in diesem Falle beantragt. Und tatsächlich erhielt ich auch einen positiven Beschluss – aber anders, als ich es erwartet habe. Denn das Gericht hat meinen ausdrücklich als Antrag gemäß § 123 VwGO gestellten Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ausgelegt, und diesem Antrag dann stattgegeben. Das Gericht meint vor dem Hintergrund der Neufassung des § 29 AsylG durch das sogenannte Integrationsgesetz 2016 und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere des Urteils vom 16.12.2016, 1 C 4.16, dass in dieser Fallkonstellation nunmehr ein solcher Antrag statthaft sei. Dazu ist allerdings zu sagen, dass dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sich zu dieser Frage zumindest nicht explizit verhält. Das Verwaltungsgericht will dies jedoch aus diesem Urteil schlussfolgern können.

Das Verwaltungsgericht meint, durch einen solchen Beschluss würde das gesetzliche Abschiebungshindernis des § 71 Abs. 5 S. 1 AsylG wieder aufleben. Das ist aus Sicht der Betroffenen freilich erfreulich. Auch prozessual bringt es eine Erleichterung mit sich, denn ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist juristisch tendenziell leichter zu begründen, als ein Antrag gemäß § 123 VwGO. Das Gericht stellt zudem auch ausdrücklich klar, dass es für diesen Antrag keine Frist gibt. Es ist also möglich und ggf. taktisch sinnvoll, den Eilantrag nicht direkt bereits bei Klageerhebung zu stellen, wie es im Asylrecht sonst eher die Regel ist. Stattdessen haben wir auch in diesem Verfahren mit dem Eilantrag noch etwas gewartet, bis wir noch weitere Beweismittel hatten, um den Antrag entsprechend substantiieren zu können.

Gleichwohl bin ich mir unsicher, ob ich die Entscheidung dogmatisch überzeugend finden soll. So bedarf es aus meiner Sicht schon einer gewissen Kreativität, um das Gesetz dahin auszulegen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage zum Wiederaufleben des Abschiebungsverbots führt. Auch ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen eine Unzulässigkeitsentscheidung in dem Sinne systemfremd, dass es derartige Entscheidungen in den üblichen, vom Gesetz vorgesehenen Fällen der Unzulässigkeit eines Asylantrages (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AsylG) nicht gibt. Auch das VG Berlin, Beschluss vom 28.08.2018, 3 L 398.18 A, ist dieser Rechtsauffassung bereits vor einem Jahr entgegen getreten und hat entschieden, dass auch weiterhin ein Antrag gemäß § 123 VwGO zu stellen sei.

Damit allerdings stellt sich für die Praxis ein weiteres Problem: Wenn manche Gerichte einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO für statthaft halten, andere jedoch einen Antrag gemäß § 123 VwGO, wie muss ich den Antrag dann wohl stellen, um sicher sein zu können, dass er mir nicht unzulässig um die sprichwörtlichen Ohren gehauen wird? Dazu dürfte es wohl erforderlich sein, beide Anträge zu stellen, wobei der Antrag gemäß § 123 VwGO als Hilfsantrag gestellt werden sollte. Der Antrag könnte also ungefähr so aussehen:

…beantrage ich,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 234.A gegen die in Ziffer 1 des Bescheides vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge vom 12.12.1234 enthaltene Ablehnung des Asylantrages als unzulässig anzuordnen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass die im Ausgangsbescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 12.12.1232 enthaltene Abschiebungsandrohung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vollzogen werden darf.

Damit dürften alle Varianten abgedeckt sein, und jedes Gericht kann sich dann selbst die Variante rauspicken, dies es gerade für die Richtige hält.

VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 20.08.2019, 9a L 1073/19.A

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